Balzac et les pirates belges (sur la nécessité d'une réflexion normative et empirique sur le droit d'auteur)

Dans le domaine littéraire et artistique, la propriété intellectuelle (droit d’auteur ou copyright) donne lieu à deux types de débat. Le débat normatif, qui concerne philosophes et juristes, vise à savoir en quoi le droit d’auteur est fondé dans sa dimension morale (intellectuelle) et patrimoniale (commerciale). Le débat empirique, qui relève de l’économie et de la psychologie, a pour objectif d’analyser si la propriété intellectuelle favorise ou non la créativité à l’échelle d’un individu, d’une population ou d’une époque, ainsi que d’observer ses effets sur les revenus des acteurs. On retrouve ces débats dans le domaine industriel, technologique et scientifique (brevets, licences), où d’autres problèmes un peu différents se posent encore.

Je tâcherai désormais  de me faire de temps en temps l’écho sur ce blog de diverses études empiriques, et si mes lecteurs m’en signalent, je leur en serai reconnaissant. Contrairement à une idée reçue, l’hypothèse d’un lien nécessaire et évident entre propriété intellectuelle et dynamisme de la créativité est plutôt contestée chez les économistes. Mais les études semblent contradictoires selon les domaines, les périodes et les critères choisis. Il sera toutefois intéressant d’en extraire des données factuelles, dans un débat qui en manque souvent.

Pour ce qui est de la réflexion normative, je considère la dimension patrimoniale du droit d’auteur (c’est-à-dire le monopole commercial et sa cession à un éditeur) comme problématique, ainsi que je l’ai esquissé ici.

Un point important me semble déjà que cette propriété intellectuelle patrimoniale doit être débattue librement et paisiblement, au lieu d’être assénée violemment sous forme de commandement quasi-divin, d’impératif catégorique ou de condition de survie de la civilisation, comme c’est généralement le cas dans le discours des dirigeants politiques et économiques. Ainsi que Lawrence Lessig le remarque en ouverture de Remix, nos sociétés ne gagnent probablement pas grand chose à désigner des adolescents qui téléchargent des musiques comme de dangereux délinquants, dont la surveillance mérite autant d’efforts policiers et judiciaires que celle des terroristes. La disproportion des délits et des peines n’est pas la meilleure école de rectitude pour les conduites.

Pour revenir sur la discussion normative, et la commencer sur un point quelconque de cette problématique très vaste, on reconnaît la propriété intellectuelle comme un droit patrimonial subjectif, c’est-à-dire un droit attaché au sujet (l’individu). Or, un sujet est généralement considéré comme libre de disposer de son patrimoine : nous pouvons vendre, donner, détruire, abandonner, transmettre nos biens. Il y a des exceptions au principe, bien sûr, mais enfin ce principe est néanmoins admis et un régime qui interdirait à l’individu de faire ce qu’il entend de ses biens serait considéré comme autoritaire, sinon totalitaire.

La logique du droit subjectif voudrait que la propriété intellectuelle soit donc potentiellement éternelle, plus exactement perpétuelle c’est-à-dire infiniment transmissible à un ayant-droit (ce que défendait par exemple Balzac*, aussi bon logicien que romancier semble-t-il). Par exemple, si vous construisez une belle maison, vous n’avez pas spécialement envie que 70 ans après votre mort, vos héritiers en soient délogés de force. C’est pourtant ce qui arrive quand vous construisez une belle œuvre de l’esprit : elle tombe dans le domaine public sept décennies après votre regrettable disparition.

Nous voilà avec un paradoxe : un droit subjectif borné par une limite objective, fixée par la loi. Cette limite découle du fait suivant, qui a régulièrement été invoqué depuis deux siècles dans les débats sur le droit d’auteur, y compris par des auteurs eux-mêmes (Hugo et Proudhon pour les plus célèbres) : le législateur doit prendre en compte l’intérêt public ou l’utilité sociale de la diffusion des œuvres de l’esprit. Mais puisque tel est le cas, trois choses.

• Il est implicitement reconnu que la propriété intellectuelle est en partie contraire à l’intérêt public ou à l’utilité sociale. On doit donc réfléchir en quoi.

• Certaines caractéristiques de l’œuvre de l’esprit empêchent de la considérer comme tout autre bien soumis à « l’individualisme possessif » du droit moderne. On doit donc examiner quelles sont ces caractéristiques, et quels fondements ont en dernier ressort les droits de l’auteur.

• Le régime de la propriété intellectuelle indique par sa limite imposée qu’il procède aussi bien d’un choix social et politique sur le destin des œuvres de l’esprit. Cela explique pourquoi, loin d’être fixe, la limite entre la propriété intellectuelle et le domaine public a régulièrement changé – toujours dans le sens d’un allongement du délai post-mortem (**). On doit donc s’interroger sur ce choix.

Ma première réflexion s’arrêtera ici. Soit le droit d’auteur est perpétuel jusqu’à extinction de la lignée de l’auteur, soit il est limité. Dans le second cas, sa limite est de pure convention et il est légitime d’ouvrir un débat à ce sujet. Car les conventions, contrairement aux principes, sont faites pour évoluer au gré des époques et des lieux. Poser par exemple que le droit d’auteur dans sa dimension patrimoniale ne dure que 20 ans, comme un brevet, serait une convention comme une autre.

Ces conventions sont de nature purement politiques, elles témoignent parfois d’un consensus, parfois d’un rapport de force. Nous observons aujourd’hui une certaine politique des producteurs de contenus visant à défendre le statu quo de la propriété intellectuelle en même temps qu’une pratique des consommateurs de contenus menant à enfreindre massivement la loi, en raison des évolutions de mentalité et de technologie. Nous sommes donc dans un rapport de force. De cet affrontement, on doit déduire la nécessité de poser le débat et la liberté de le poser du point de vue de tous les acteurs concernés.

(*) Dans sa Lettre adressée aux écrivains français du XIXe siècle (1^er novembre 1834), Balzac voue déjà aux gémonies le piratage, et aussi le fait que le droit d’auteur s’éteint peu après la mort celui-ci (exhérédation = déshéritement): « Messieurs, notre exhérédation est infâme (…) dans sa sollicitude, ce pays est intelligent pour ce qui est matériel ; il est insensible pour ce qui est intelligent : ce pays est la France. Oui, messieurs, sachez-le bien, le tiers de la France se fournit de contrefaçons faites à l’étranger (…) Ainsi, pour nous, exhérédation illégale qui frappe nos familles, voilà l’avenir ; mise hors du droit commun relativement à la piraterie littéraire, voilà le présent» (cité in Jan Baetens, Le combat du droit d’auteur. Anthologie historique, Impressions nouvelles, 2001, pp. 75sq). Balzac en voulait énormément… aux Belges pour leurs contrefaçons, un peu comme LVMH en veut aux Chinois aujourd’hui (ainsi qu’à Google et à eBay).

(**) En France, 5 ans après la mort de l’auteur (1791, 1793), 20 ans (1810), 30 ans (1841), 50 ans (1886), 70 ans aujourd’hui ; aux États-Unis, 14 ans après publication renouvelable une fois (1790), renouvelable 28 ans (1831), 28 supplémentaires (1909), 50 ans après la mort de l’auteur (1976), 70 ans enfin. Quand j’en viendrai aux questions empiriques, et notamment à la psychologie de la créativité stimulée par le copyright (« incentive paradigm »), il me faudra analyser à travers la littérature scientifique moderne comment le cadavre d’un auteur a pu être ainsi motivé à créer par l’extension régulière de ses droits.